用经济学分析大学生逃课现象 我国违法药品广告现象的法律及经济学分析

来源:幼儿教育 发布时间:2019-06-08 05:32:56 点击:

  摘要:我国违法药品广告现象屡禁不止,关键在于我国法律对于违法药品广告主体的经济处罚和惩戒力度太弱,以致法律对违法药品广告主体丧失了制约性。文章将运用经济学“成本-收益”理论和方法,分析我国违法药品广告现象,并尝试从法律以及经济学角度提出解决问题的对策。
  关键词:药品广告;法律法规;经济处罚
  
  近年来,我国违法药品广告充斥市场,屡禁不止,严重扰乱了我国药品市场的正常秩序,损害了广大消费者的经济利益。药品广告主体为何能如此肆无忌惮地发布违法药品广告?而我国法律为何一直无法有效制止此类违法行为?对此,本文将从成本和效益的经济规律入手,探究我国违法药品广告屡禁不止的症结所在,为严厉打击违法药品广告现象,规范我国药品广告市场提供一条新的思路。
  一、发布违法药品广告的形式和动机
  要彻底杜绝违法药品广告现象的产生,我们有必要追根溯源,了解违法药品广告是如何发布的。为此,我们首先要清楚一则合法药品广告的发布环节。
  药品广告的发布主体,包括广告主,即药企;广告经营者,即广告制作公司;广告发布者,即媒体。发布一则合法的药品广告一般要经历如图1所示的环节。
  首先,广告主委托广告经营者设计广告内容;其次,根据《药品广告审查办法(局令27号)》(以下简称《办法》)规定,广告主必须将药品广告内容递交药监局进行审批,填写《药品广告审查表》,获取相应的广告批文号和发布资格,如要删改药品广告内容的,必须要重新申请广告批文号才能被允许发布;按《办法》规定,广告发布者或受广告申请人委托代理、发布药品广告的广告经营者,必须查验《药品广告审查表》原件,严格按照药监局审查批准的广告内容发布药品广告;最后,药监和工商部门共同监督已发布的药品广告,同时,工商部门负责对违法广告进行处罚。
  而目前我国市面上的违法药品广告主要通过以下形式出现:一是擅自篡改广告审批内容,发布虚假广告;二是使用无效广告批准文号,发布虚假广告;三是在大众媒体上违禁发布处方药或试生产药广告。很明显,这三种形式的违法药品广告都没有经过药监局正式审批。既然我国实行“药品广告审批制度”,我国药品广告主为什么还能在不获取合法广告批文号的情况下随意发布违法药品广告?这说明我国媒体,作为药品广告内容的最后把关者,并无严格按法律规定在药品广告发布前对广告批文和内容进行审查,以致违法药品广告能够蒙混过关,堂而皇之地在市面上粉墨登场。
  发布违法药品广告是一种显而易见的违法行为,容易被各级相关职能部门查处。为什么医药企业和媒体仍然知法犯法,明目张胆地发布违法药品广告?
  从经济角度来讲,药品广告主体实施违法行为的目的主要是追求金钱利益的最大化。对药品广告主而言,他们追求的收益是通过大范围发布虚假药品广告,误导消费者,从而增加药品销售额,获取利润。而对于药品广告发布者而言,他们追求的收益是通过发布违法药品广告,赚取高额的广告刊登费用。
  如根据国家药监局公布的2004年第4、5、6期以及2005年第1期的《违法药品广告公告汇总》显示,青海绿色药业有限公司在2004年6月至2005年1月间共在《扬子晚报》等4家南京地区的报纸上发布“痛风舒”处方药广告约达34次。经初步的统计和推算,这34次违法广告的刊登费用以及制作费用估计高达30万元(不考虑打折因素)。据了解,“痛风舒”药品2004年6月至2005年1月期间,在南京地区主要以报纸和互联网形式发布广告和消息,那么该广告主由此能获得多少销售额?本文采用以下两种方式进行推算:第一,根据《中国人口统计年鉴2005》,2004年南京地区总人口约500万;2003年在南京部分地区调查发现,痛风发病率约1.33%,因此,2004年南京地区痛风药物市场目标人群至少约6.65万人。假设每人平均购买痛风药物花费3000元,南京地区痛风药物市场容量估计至少为2亿。假设“痛风舒”在南京地区的市场占有率仅为1%-2%,其全年销售额也可为200万元-400万元,按照半年计算,销售额至少也可为100万元-200万元左右。第二,按照医药行业药品广告费用占药品销售收入平均约10%-20%的比例计算,该药企此产品于这半年内在南京地区的销售额大概为150万元-300万元。《2008年医药行业风险分析报告》指出,2004和2005年我国医药行业的平均利润率分别为8.8%和8.4%,若按此计算,青海绿色药业有限公司该产品这半年的利润可能为12万元-25万元。
  据广东省工商行政管理局发布2008年第1号广告监管联席会议违法广告公告显示,以及通过广东省工商局的政府信息公开和笔者的详细调查,广西圣保堂制药厂于2008年1月10、15、21日分别在《羊城晚报》BI叠B7、B7和B8版,以1/8、1/2和1/8版面违法发布“参红祛瘀散结胶囊”药品广告。根据《羊城晚报》2008年执行的工商广告价目表显示,这3次刊登违法广告费用总计约达139000元。笔者咨询了《羊城晚报》广告部和羊城晚报广告代理公司,他们当年最低的广告折扣大概是6-7折。而且据广州某药企市场部工作人员透露,该药企以及其所属的集团公司2008年全年在《羊城晚报》上刊登药品广告,获得6.8折扣。假设该晚报给广西商家6.0折扣,该晚报可纯获利83400元。
  根据“成本-收益”的经济规律,药品广告主体作为精于计算的价值最大化追求者,他们敢于违法的始因,源于其在权衡违法经济收益大于违法预期经济成本时人的趋利避害的本能趋动。对违法药品广告主体而言,他们的违法经济成本是数额罚金。那么我国法律是如何在经济上处罚药品广告主体的?
  二、我国法律无法遏制违法药品广告的症结的实证分析
  (一)我国药品广告相关法律对违法药品广告主体的经济处罚规定
  根据我国《广告法》第37-44条规定:对违法广告主,处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。
  根据《广告法》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司被罚款的金额范围应为30万元-150万元,扣除罚款后,该公司该产品的总利润为负数;而广告发布者――《羊城晚报》应被没收83400元的广告费用,并另外被处以金额范围为83400元-417000元的罚款,扣除罚款后,该晚报的利润也将为负数。可见,《广告法》对于广告主和广告发布者的经济处罚是大于其违法收益的,理论上能严厉抑制违法药品发布者的违法行为。
  而《广告管理条例施行细则》第15-27条规定:对违法广告发布者最低处以1000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元,并没收非法所得。对违法广告主最低处5000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元并负连带责任。
  根据《广告管理条例施行细则》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司和广告发布者――《羊城晚报》被罚金额将分别不超过3万元。
  很明显,《广告管理条例施行细则》与《广告法》在经济处罚金额上有着巨大的区别:《广告法》中的“广告费用1倍以上5倍以下”的处罚标准变成了《广告管理条例施行细则》中的“违法所得最高为3倍以下,但不超过30000元”。根据《立法法》第78-80条确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则,处罚时,当两法对于同一个问题的制定条文相互矛盾,工商部门应更多使用这一处于高一层次的法律规范,那么《广告管理条例施行细则》里《广告法》相应条文冲突的条例就形同虚设,毫无意义。但是,在对违法药品广告进行行政处罚的实践中,《广告管理条例施行细则2004》也是执法机关主要的处罚依据之一,这一点可以从国家工商行政管理总局于2005年9月28日以局长形式发布的《关于按照新修订的《广告管理条例施行细则》调整有关广告监管规章相应条款的决定》中可以推知。《广告管理条例施行细则》明显降低了《广告法》的经济处罚标准,进一步削弱了法律的效力,变相助长了任意发布违法药品广告行为的出现。
  (二)我国工商部门对违法药品广告主体的经济处罚
  既然我国药品广告相关法律法规的罚则不一致,那我国工商部门如何根据我国法律法规对违法药品广告主体进行经济处罚?
  在上述两个案例中,青海绿色药业有限公司由于在2004年6月至2005年1月在南京地区大众媒体发布了“痛风舒”处方药广告,使用患者名义和形象作证明,引用无法证实的数据,欺骗误导消费者,被南京工商局鼓楼分局依法予以罚款人民币101000元。而101000元的违法成本对于青海绿色药业有限公司约12万元-25万元的违法利润而言没有震慑力。
  而通过广东省工商局的政府信息公开了解到,省工商局认为《羊城晚报》违反《药品广告审查发布标准法》第4条,任意在大众媒体上发布处方药广告。根据《药品广告审查发布标准法》第18条和《广告法》第39条,省工商局对《羊城晚报》这3次违法发布“参红祛瘀散结胶囊”药品广告的行为的处罚情况是:没收广告费用2307元,并处罚6921元。《药品广告审查发布标准法》第18条规定:违反本标准第四条、第五条规定发布药品广告的,依照《广告法》第39条处罚。既然省工商局完全按照《广告法》对《羊城晚报》处广告费用1倍以上5倍以下的罚款,是否意味这罚款就合理了?对于工商局认定的“2307元广告费用”的基数,笔者不禁产生疑惑。根据笔者调查,这3次刊登违法广告的费用总计约139000元,即使给予最低的6.0折扣,广告费用应大概为83400元,相比省工商部门没收的2307元广告费用,足足多了将近36倍。对于《羊城晚报》83400元的违法收益,9228元的违法成本根本无足轻重。
  (三)我国法律无法有效遏制违法药品广告现象的症结所在
  虽然我国在立法和执法上对违法药品广告主体进行了经济处罚,并且药监部门还定期发布违法药品广告监测公告,采取撤销违法药品广告的广告批文号等措施,但遗憾的是,我国违法药品广告至今仍然大行其道,实际打击效果并不显著。我国法律为何难以彻底打击违法药品广告行为?
  许多学者把答案归因于药监部门和工商部门“权责分离”。《办法》第4条规定:”省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关,负责本行政区域内药品广告的审查工作。县级以上工商行政管理部门是药品广告的监督管理机关。”这说明,药监部门只有审批和监督药品广告的权力,而没有处罚违法药品广告主体的权力;而工商部门虽有处罚权,却不能专业、高效监测违法药品广告。监督和管理职能的分离,容易导致两个部门在工作衔接及配合上出现疏漏,存在“只查不处,或重查轻处”的情况存在。但是,即使我国把药品广告的审批权、监督权、管理权和处罚权集中到一个机构,实现药监部门对药品广告管理的责权统一,如果法律对违法药品广告主体的经济处罚力度不够,违法者依然有利可图的话,那么违法药品广告现象依然无法得到打击和遏制。虽然这一体制的弊端带来了药品广告管理上的漏洞,但这不是我国违法药品广告屡禁不止的根本原因。
  而上述问题的真正症结在于我国药品法律对违法广告主体的经济惩罚力度弱,无法彻底打击广告主通过非法逐利,追求收益最大化的目的。
  三、工商部门解开症结的现实障碍
  要遏制违法药品广告现象,就要重罚违法药品广告主体,使之利不抵罚。这是一个显浅的道理。但为什么这个简单的道理却一直没有被重视?这恐怕除了要问责我国不完善的法律罚则之外,还要在执法方面探究其深层次的原因。
  《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条规定了行政机关应当及时、准确地公开政府信息。这就说明工商部门,作为执法主体和行政主体,应该及时、准确地将对药品广告主体的处罚结果向全社会公开。一方面让公众能更好地行使监督权,监督工商部门工作;另一方面震慑这种影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的违法发布药品广告行为。但事实上,我国许多政府部门仅仅主动公开对违法药品广告的监督情况,而对违法药品广告的处罚情况却甚少主动公告。如公众若想查看违法广东地区药品广告的处罚情况,必须提前向广东省工商部门申请,而省工商部门则严格要求申请人承诺“所获取的信息只用于自身的特殊需要,不作任何商业用途或通过新闻媒体等途径向社会发布”。既然省工商部门能将违法药品广告主体的违法信息公之于众,为什么工商部门要对处罚信息有所保护?这是对违法药品广告主体声誉的保护?还是对自身“行政不作为”的掩护?工商部门在执法处罚违法药品广告主体时,究竟有何难言之隐?
  由于我国采用“药品广告审查制度”,因此媒体是药品广告发布前的最后把关者,对违法药品广告现象负有不可推卸的责任。但工商部门对其违法行为的处罚却是避重就轻。在上述案例中,工商部门认定《羊城晚报》的2307元广告费用仅占《羊城晚报》0折扣广告总费用139000元的16%。而《羊城晚报》给客户的最低折扣大约为6.0-7.0。工商部门只要通过认真查证,绝对能发现“2307元广告费用”的不实之处。但事实上,工商部门就只以2307元的广告费用作为基准,对《羊城晚报》进行处罚。我国的大众媒体多数由各级宣传部直接主办和管辖,是党政机关的重要宣传工具,是党政机关的喉舌,享有特殊的社会地位。大众媒体对工商管理部门的行政工作具有重要的舆论监督作用;而工商部门有权监督管理媒体的广告业务,对媒体有管辖制约权限。但是,鉴于媒体这种特殊的政治地位,以及工商与媒体间这种的互相监督的关系,工商部门很难严格依法对严重发布违法广告的媒体进行处罚,吊销其营业执照或《广告经营许可证》,停止其广告业务,断绝其重要的广告收入,以及追究其上级责任领导人责任。不敢犯政治错误的媒体,却敢大胆频频发布违法药品广告,凌驾于法律之上。中国作为一个法制国家,法律的权威究竟体现在哪?媒体的利益涉及工商部门的利益,这一系列的利益勾连,无疑使工商部门在执法过程中变得“困难重重”。
  四、有效遏制违法药品广告的策略
  综上所述,在关于经济案件的处罚中,法律对经济性违法行为加大经济处罚将更有效率,可以严重打击违法者追求利润最大化的违法目的。因此,在法律层面上,国家工商行政管理总局应重新修订《广告管理条例施行细则》的处罚条款,使其罚金内容应该与《广告法》的罚则内容相一致,为各级工商管理部门的高效执法提供清晰的法律法规依据,避免工商管理部门从轻处罚违法者的情况出现,更显效率和公平性。
  在执法层面上,政府相关部门应该收起对媒体的“政治保护伞”,配合执法部门,加大对违法媒体和违法医药企业的经济处罚,让违法药品广告主体的违法成本远远超过其利润,使之因为利不抵罚而不敢再以身试法。
  五、结束语
  以上是从经济学“成本-收益”理论的角度,对运用加重经济处罚的手段遏制我国违法药品广告现象的有效性进行分析。我国若要彻底整治违法药品广告泛滥现象,还需要一个公正严明、不畏权势的执法部门,而不是需要一次又一次对违法药品广告主体进行“警告为主,经济惩罚为辅”的低效法律行动。
  参考文献:
  1、邵继红等.南京市社区人群高尿酸血症与痛风的流行病学调查[J].疾病控制杂志,2003(4).
  2、Austin.M.Chinhengo,Essential Jurisprudence[M].武汉大学出版社,2004.
  3、于林洋.虚假广告侵权研究[M].中国检察出版社,2007.
  (作者单位:广州中医药大学经济与管理学院)

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